近幾年以來(lái)，基于我國城鎮化進(jìn)程的快速推進(jìn)，PPP項目政府基金預算不得使用等原因，以廣義“政企合作”模式實(shí)施的片區開(kāi)發(fā)無(wú)疑成了這個(gè)時(shí)代的“網(wǎng)紅”，采用ABO、投資人+EPC等模式實(shí)施片區綜合開(kāi)發(fā)也成為當下地方政府基礎設施建設項目競相采用的模式，也不斷有各地項目落地的中標公告發(fā)出。據不完全統計，截至2021年10月底，不包含財政部綜合信息管理庫內以狹義PPP模式實(shí)施的片區綜合開(kāi)發(fā)項目，全國已完成招標的片區開(kāi)發(fā)項目共有56個(gè)，總投資已近萬(wàn)億，重點(diǎn)分布在江蘇、四川、山東、浙江、河北、河南等省份。其中，江蘇省的數量最多，共15個(gè)，總投資1887.39億；其次是山東，共12個(gè)，總投資1415.6億。四川項目的總投資額最大，9個(gè)項目，共2268.75億元；單體最大的項目為河北省項目保定市主城區城中村連片開(kāi)發(fā)ABO項目，三個(gè)標段合計投資合計為1097億元。

 

但隨著(zhù)對隱性債務(wù)風(fēng)險管控的日趨嚴格，進(jìn)入2021年以來(lái)，國務(wù)院辦公廳、財政部、銀保監會(huì )等不斷出臺深化預算管理、做好地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險防范化解工作的文件：《關(guān)于進(jìn)一步深化預算管理制度改革的意見(jiàn)》（國發(fā)〔2021〕5號）《銀行保險機構進(jìn)一步做好地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險防范化解工作的指導意見(jiàn)》（銀保監發(fā)〔2021〕15號）《財政部對十三屆全國人大四次會(huì )議第9528號建議的答復》（財金函〔2021〕40號）等。近期國務(wù)院國資委又出臺《關(guān)于加強地方國有企業(yè)債務(wù)風(fēng)險管控工作的指導意見(jiàn)》（國資發(fā)財評規〔2021〕18號）《關(guān)于加強中央企業(yè)融資擔保管理工作的通知》（國資發(fā)財評規〔2021〕75號）。來(lái)自多部門(mén)多省市對地方政府基建投融資的監管越來(lái)越嚴，紅線(xiàn)越來(lái)越多，對于片區開(kāi)發(fā)項目的投融資模式、授權實(shí)施的內容、資金來(lái)源、投資回報機制等產(chǎn)生較大影響，有的項目雖已完成招標并簽署了《投資合作協(xié)議》并成立了項目公司，但卻面臨違規運作的風(fēng)險，有的地方國資監管部門(mén)對項目實(shí)施主體進(jìn)行了風(fēng)險提示，有的地方政府也對項目提出了整改或變更調整實(shí)施模式或合作內容的要求等。

 

筆者認為，在片區開(kāi)發(fā)項目已完成招標并簽訂投資合作協(xié)議的前提下，基于“新政”的出臺和監管的要求，為了項目依法合規運作的要求，應當對原合作的內容和投資回報機制等做出相應的變更和調整，否則，項目將面臨合規風(fēng)險、審計風(fēng)險、停工風(fēng)險、投資損失甚至無(wú)法收回、主要領(lǐng)導被追責等諸多風(fēng)險。為此，需要謹慎思考認真對待。下面筆者就結合自己參與片區開(kāi)發(fā)項目的實(shí)踐經(jīng)驗談?wù)?/span>“新政”背景下片區開(kāi)發(fā)項目“變更和調整”的相關(guān)問(wèn)題。

 

一、“新政”視角下片區開(kāi)發(fā)項目存在的主要問(wèn)題

 

（一）項目實(shí)施的共性分析

 

據統計，部分已完成招標的片區開(kāi)發(fā)項目存在的共性主要有：

 

1、授權方式上，除極個(gè)別項目簽署了特許經(jīng)營(yíng)權協(xié)議外，其他均是政府出具一個(gè)授權書(shū)直接授權的方式；

 

2、實(shí)施模式上，基本都是ABO授權模式下的投資人+EPC；

 

3、合作內容基本都是土地一級整理及配套基礎設施建設、學(xué)校等公共基礎設施建設、環(huán)境提升或綜合治理等公益性項目，僅有小部分項目含有產(chǎn)業(yè)導入相關(guān)內容；

 

4、社會(huì )資本方及施工總承包方的招標方式一般采用“兩標一招”，極小部分項目采用“兩標兩招”；

 

5、項目的合作期限一般在6-8年；

 

6、股權比例基本都是政府方20%,社會(huì )資本80%；

 

7、回報機制方面，項目的回報來(lái)源和路徑基本都是：項目公司按照“整體授權、封閉運作，滾動(dòng)開(kāi)發(fā)，自求平衡”原則，實(shí)施土地一級開(kāi)發(fā)和基礎設施建設，土地出讓金進(jìn)入專(zhuān)項資金賬戶(hù)或作為片區建設專(zhuān)項資金，由財政按照預算管理要求撥付給平臺公司，平臺公司再支付給項目公司土地一級整理及基礎設施建設的投資及回報等；

 

8、政策支持方面，絕大多數地方政府都出臺建設資金專(zhuān)項管理文件或設立專(zhuān)項資金池，或在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中明確將應支付的專(zhuān)項資金納入預算管理等。

 

（二）存在的主要問(wèn)題

 

1、授權程序存在的問(wèn)題

絕大部分片區開(kāi)發(fā)實(shí)施主體的選擇未履行競爭性程序，且僅有授權書(shū)未簽署授權協(xié)議，未明確授權范圍內的不同屬性的子項目建設資金來(lái)源，也未明確資金的解決路徑，對實(shí)施主體來(lái)說(shuō)，建設資金來(lái)源不明確不確定，存在未來(lái)履約風(fēng)險及被認定新增隱性債務(wù)的風(fēng)險。

 

2、項目合作范圍、合作內容的約定違規

合作范圍內的無(wú)收益的公益性項目如公立學(xué)校等公益性基礎設施，應屬于政府投資的項目范圍，不能交由平臺公司或項目公司完成，也不能采用市場(chǎng)化融資或投資人投資的方式籌資建設，否則屬于新增隱性債務(wù)。

 

3、來(lái)源于片區增量財政收入的建設發(fā)展專(zhuān)項資金，如用于支付公益性項目的投資人投資回報，也屬于新增隱性債務(wù)。

 

4、部分僅設立“資金池”的項目，對“資金池”里的資金使用不符合預算管理的要求。

 

5、部分有收入的公益性項目雖有運營(yíng)及運營(yíng)收入的相關(guān)約定，但無(wú)運營(yíng)收入及收益的相關(guān)測算數據，項目的回報來(lái)源仍體現出全部使用財政資金，存在BT的方式違規舉債建設政府投資項目。

 

二、項目合規性方面存在的風(fēng)險分析

 

針對以上存在的問(wèn)題，按照相關(guān)規范性文件的要求，大部分項目存在使用市場(chǎng)化融資方式建設公益性項目，最終使用財政資金作為還款來(lái)源的問(wèn)題，容易被認定為違規舉債建設公益性項目及“新增政府隱性債務(wù)”，合規性方面存在的風(fēng)險主要為：

 

（一）新增隱性債務(wù)風(fēng)險

 

1、將應由政府投資建設的無(wú)收益的公益性項目交由企業(yè)投資建設，未分清政府與企業(yè)的投資責任邊界。

 

2、授權平臺公司建設的公益性項目，未明確足額安排財政資金的路徑。

 

3、平臺公司作為實(shí)施主體建設的公益性項目采用了市場(chǎng)化融資的方式。

 

4、平臺公司的的還款來(lái)源穿透看都是來(lái)源于財政性資金。

 

按照《關(guān)于防范化解地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險的意見(jiàn)》（中發(fā)〔2018〕27號）等相關(guān)文件政策的規定，以上問(wèn)題存在新增隱性債務(wù)風(fēng)險。

 

（二）違規舉債風(fēng)險

 

1、違反《政府投資條例》中關(guān)于“嚴禁墊資，嚴禁拖欠工程款”的相關(guān)規定。

 

2、部分項目對開(kāi)發(fā)建設專(zhuān)項資金的歸集及使用，政府未出臺相關(guān)制度或政策文件支持，由投資合作雙方直接通過(guò)協(xié)議的方式約定，違反預算法的相關(guān)規定。

 

3、缺少項目運營(yíng)內容或運營(yíng)收入的測算，存在被認定為BT的方式違規舉債建設政府投資項目。

 

三、對片區開(kāi)發(fā)項目“變更調整”的相關(guān)問(wèn)題解析

 

片區開(kāi)發(fā)項目招標結束簽署投資合作協(xié)議或成立項目公司后，能否對合作范圍內的部分事項及合作協(xié)議的內容等進(jìn)行變更和調整？筆者的答案是肯定可以的，但在變更和調整的過(guò)程中應注意相關(guān)問(wèn)題，履行相關(guān)手續，以保證變更調整的依法合規性。

 

（一）實(shí)踐中片區開(kāi)發(fā)項目變更調整的主要原因

在多數長(cháng)達近十年或以上的片區開(kāi)發(fā)項目實(shí)施過(guò)程中，項目落地當初的一些邊界條件尤其是項目的建設運營(yíng)產(chǎn)出的要求或標準發(fā)生一定變化甚至有的重大變更是在所難免的。主要原因：一是政府方規劃調整或地方經(jīng)濟發(fā)展的需要，導致實(shí)施的建設內容、建設范圍、建設標準、項目總投資等均發(fā)生一定變化；二是國家法律政策變化導致項目實(shí)施過(guò)程中出現與現行法律政策相違背或相沖突的問(wèn)題，應當進(jìn)行變更，否則項目存在違規違法的風(fēng)險；三是出現一方當事人履約能力發(fā)生重大變化嚴重影響項目正常履行的情況；四是出現投資合作協(xié)議約定的“可以變更的情形”等。

 

（二）變更調整的法律政策依據

片區開(kāi)發(fā)項目招投標結束并簽署協(xié)議后，項目進(jìn)入合同履行階段，依據《民法典》第五百四十三條“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。”《政府采購法》第五十條“、、、政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會(huì )公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同......”《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì )資本合作模式指導意見(jiàn)的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）“（十八）保障公共服務(wù)持續有效......健全合同爭議解決機制，依法積極協(xié)調解決爭議。確需變更合同內容、延長(cháng)合同期限以及變更社會(huì )資本方的，由政府和社會(huì )資本方協(xié)商解決，但應當保持公共服務(wù)的持續性和穩定性。”《國家發(fā)展改革委關(guān)于依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》（發(fā)改投資規〔2019〕1098號）“（六）實(shí)施方案、招投標文件、合同的主要內容應與經(jīng)批準的可行性研究報告、核準文件、備案信息保持一致。實(shí)施方案、招投標文件、合同或建設中出現以下情形的，應當報請原審批、核準、備案機關(guān)重新履行項目審核備程序：（1）項目建設地點(diǎn)發(fā)生變化；（2）項目建設規模和主要建設內容發(fā)生較大變化；（3）項目建設標準發(fā)生較大變化；（4）項目投資規模超過(guò)批復投資的10%。”

以上都為片區開(kāi)發(fā)項目的變更和調整提供了法律政策的依據和保障。

 

（三）對涉及“變更調整”相關(guān)問(wèn)題的理解和把握

對于已完成招投標并簽署投資合作協(xié)議或已成立項目公司的片區開(kāi)發(fā)項目來(lái)說(shuō)，如存在上述問(wèn)題和風(fēng)險，能否對相關(guān)的內容和條款進(jìn)行變更和調整，對此，實(shí)踐中有著(zhù)不同的看法和理解。有的人認為應當重新招標，但筆者堅持認為：對于已完成招標采購進(jìn)入履行階段的項目，在未對招標結果形成實(shí)質(zhì)性變更的前提下，投資合作雙方可以通過(guò)“合同再談判”的方式，協(xié)商變更相關(guān)合同相關(guān)條款內容，簽署補充協(xié)議并履行相關(guān)審批程序后，變更和調整即具有法律效力。片區開(kāi)發(fā)實(shí)務(wù)中，對項目相關(guān)事項的變更應正確理解和把握以下相關(guān)問(wèn)題：

 

1、片區開(kāi)發(fā)項目的招標屬于對“投資人”的采購，不是工程的招標，變更調整應屬于《政府采購法》的調整范疇。

 

2、對于已完成招標采購進(jìn)入實(shí)施執行階段的項目，變更不屬于招標采購階段的問(wèn)題，而屬于項目履約階段的問(wèn)題，不受招投標法或《政府采購法》的調整和約束，而是適用民法典合同編等相關(guān)法律政策的相關(guān)規定。

 

3、片區開(kāi)發(fā)項目的招標是對投資人的招標，變更調整的應是雙方的合作范圍或內容等，應在投資合作協(xié)議的基礎之上談相關(guān)內容的變更，不是對工程的變更，不應在EPC合同的基礎上談相關(guān)內容的變更。

 

4、片區開(kāi)發(fā)項目招標的標的均是估算或匡算，尚未有批復的設計概算，對于項目總投資變更不能理解為等同于是對“工程設計概算”的變更。

 

5、依法依規變更的前提是“未對招標結果形成實(shí)質(zhì)性影響”，在遵循招標時(shí)所適用的法律并履行相關(guān)決策程序的前提下，可以進(jìn)行變更。

 

6、相關(guān)的“變更和調整”事項應以補充協(xié)議的形式確定下來(lái)，投資合作雙方可以通過(guò)“合同再談判”的方式，協(xié)商變更相關(guān)條款內容，并履行相關(guān)審批程序后，變更和調整即具有法律效力。

 

四、實(shí)務(wù)中的“變更調整”中應注意的問(wèn)題

 

（一）“新政”背景下，合作雙方如何達成變更調整的共識

實(shí)踐中的片區開(kāi)發(fā)項目中標人基本都是各大央企，其投標前都會(huì )履行相應的決策程序。因此，在投資協(xié)議簽署或項目公司成立后如進(jìn)行變更，尤其是變更導致的其投資收益減少，則難度較大或可行性較差。對此，筆者認為，無(wú)論基于何種原因的變更和調整，合作雙方都應在實(shí)事求是、尊重事實(shí)和尊重法律政策等的基礎上，充分協(xié)商達成變更的一致意見(jiàn)。尤其是在嚴控隱性債務(wù)風(fēng)險的政策背景下，政企雙方都應嚴格按照依法合規的要求實(shí)施項目，也許變更會(huì )對一方自身的利益有所影響甚至較大幅度減少，但相對于違規運作可能存在的被叫停或整頓，甚至投資無(wú)法收回的風(fēng)險及后果而言，依法合規對原實(shí)施內容等進(jìn)行相應變更和調整，應是雙方都認同的項目能夠順利推進(jìn)的唯一路徑。

 

（二）關(guān)于實(shí)施內容的變更調整

1、關(guān)于合作內容的變更：首先基于屬于政府投資的項目不應交由平臺或城投公司采用社會(huì )化融資的方式建設，否則屬于違規新增隱性債務(wù)等問(wèn)題的存在，對于與社會(huì )資本合作范圍內應由政府投資的無(wú)收益的公益性項目，應進(jìn)行相應調整，從雙方的合作范圍內容剔除，另行采用其他合規的模式實(shí)施。而對于合作范圍內的土地以及整理配套基礎設施建設等允許社會(huì )資本投資，可以采用社會(huì )化融資方式實(shí)施的項目，可以保留在合作范圍內，不用變更和調整。

 

2、關(guān)于項目總投資的變更。依據《政府采購法》的相關(guān)規定，調整后的項目總投資金額不應超出招標時(shí)金額的10%，但對于總投資減少的幅度如何把握，實(shí)踐中并無(wú)明確的規定。筆者認為，基于項目存在的種種變更原因，在雙方協(xié)商一致的基礎上，總投資的減少幅度可以不受比例的限制。

 

3、項目變更時(shí)能否增加新的實(shí)施內容，對此，實(shí)踐中存在著(zhù)一定的爭議。對于減少的項目實(shí)施內容，可以在雙方協(xié)商的基礎上確定，但在變更調整的過(guò)程中能否增加新的實(shí)施內容？筆者認為是可以的，但應當以與原招標文件確定的實(shí)施內容具有一定的“關(guān)聯(lián)性”為能否增加的衡量標準。因此，如果是擬增加新的實(shí)施內容與原實(shí)施的項目具備一定的“關(guān)聯(lián)性”，則屬于在變更時(shí)可以增加的事項。

 

（三）如何理解“變更的事項不應對招標文件形成實(shí)質(zhì)性變更”

筆者認為，實(shí)踐中應把握招標文件的實(shí)質(zhì)性要件應主要為：招標標的、競價(jià)標的，如投資回報率、建安費下浮以及影響項目實(shí)施的主要邊界條件如合作期限、股權比例、資本金比例、融資責任和違約處罰等。在不改變以上主要事項的基礎上，對相關(guān)合作內容等的變更和調整，不應形成對招標文件的實(shí)質(zhì)性變更。

 

（四）關(guān)于項目變更調整的流程

實(shí)務(wù)中投資合作協(xié)議履行過(guò)程中，如發(fā)生項目實(shí)施內容和范圍、總投資等的調整變更情形，無(wú)論何種原因和理由，首先，實(shí)施主體應將變更的事項及原因及擬變更調整的方案等，向授權的政府部門(mén)申請獲得批準后再行實(shí)施；其次，變更項目實(shí)施內容及總投資的減少或增加，都會(huì )引發(fā)項目實(shí)施時(shí)的相關(guān)立項及審批事項的變化。為此，為保證變更后項目的依法合規，針對原項目相關(guān)的登記或審批事項應重新履行相關(guān)手續，及時(shí)調整項目的可研立，重新履行項目審核備程序；再次，相關(guān)的變更事項實(shí)際是改變了原投資合作協(xié)議的相關(guān)內容，進(jìn)而引起雙方權利義務(wù)的部分變化。為此，雙方應對可能發(fā)生變更的事項及時(shí)達成協(xié)商一致的處理意見(jiàn)，通過(guò)補充協(xié)議的方式明確雙方的權利義務(wù)，并依法履行相關(guān)的審批手續。

 

五、防止“變更調整”的建議

 

一個(gè)片區開(kāi)發(fā)項目從落地到開(kāi)始實(shí)施直到項目的合作期滿(mǎn)，其間會(huì )遇到可能引發(fā)項目變更調整的各種情形，如法律政策的變化、城市規劃的調整，包括可能出現的“疫情”等不可抗力因素，如不及時(shí)依法依規變更，必然會(huì )導致項目無(wú)法正常推進(jìn)，同時(shí)可能帶來(lái)違規運作的風(fēng)險。為此，合作雙方都應在項目實(shí)施前及實(shí)施過(guò)程中盡量防止和減少項目變更的情形出現。為此，筆者建議首先，在項目實(shí)施的前期準備階段，應圍繞“可行、可融、可落地、可實(shí)施、防風(fēng)險”五個(gè)維度，科學(xué)謀劃全面考慮，完善好項目實(shí)施前的各項前期手續。前期工作質(zhì)量好壞是項目能否順利落地并有序實(shí)施最為關(guān)鍵的問(wèn)題，項目實(shí)施主體及各參與方要高度重視項目前期工作，并以防范新增隱性債務(wù)風(fēng)險為核心，在嚴格遵循國務(wù)院及財政部等對隱性債務(wù)監管的規定和要求下，按照地方經(jīng)濟發(fā)展規劃和項目自身屬性的要求，完善好實(shí)施項目所需的各項文件和手續，保證項目的可行性和合規性；其次，要提前做好項目潛在社會(huì )資本方市場(chǎng)測試和金融機構的可融資性測試，并將測試結果作為細化完善方案的重要依據，保證經(jīng)政府審批后的實(shí)施方案及招標文件的主要邊界條件滿(mǎn)足社會(huì )資本方的基本需求，尤其爭取滿(mǎn)足金融機構對項目融資的需求；再次，要按照項目的實(shí)際需要，在能夠實(shí)現項目“自平衡”的前提下，科學(xué)確定和準確估算項目的總投資，最大限度減少項目落地后可能發(fā)生的總投資增加或減少的情況。最后，要高度重視投資合作協(xié)議的“編制質(zhì)量”。投資合作協(xié)議是規范雙方權利義務(wù)的唯一契約型文件，項目的變更也是對協(xié)議中雙方權利義務(wù)的變更。因此，合作協(xié)議的內容是否完整完善、是否依法合規、邊界條件是否清晰，協(xié)議內容是否具有很強的實(shí)操性等，都關(guān)系到因項目變更引發(fā)的“合同再談判”能否順利進(jìn)行。為此，建議在編制投資合作協(xié)議時(shí)，要委托片區開(kāi)發(fā)實(shí)戰經(jīng)驗豐富的法律專(zhuān)業(yè)團隊完成好該項工作，同時(shí)建議，在投資合作協(xié)議中應明確“履約保障機制、違約處罰機制、投資調整機制、提前終止機制”。如此，能為將來(lái)可能發(fā)生的項目變更及合同再談判打下良好的基礎。